《物权法》中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题（下）

　　

三、不动产登记制度的比较分析

当今世界各国不动产登记制度依其效力和内容的不同，可以归纳为契约登记制、权利登记制、托伦斯登记制三种类型。在此，对上述三种登记制度进行比较分析并剖析我国的登记制度。

契据登记制度源于法国，故又称法国登记制度。它的理论基础是登记对抗主义，或称登记公示主义。该制度认为，权利的设定与债权同步，即物权在当事人合意、订立合同时就产生物权变动的效力，登记则是作为对抗善意第三人的要件。除法国外，意大利、比利时、西班牙、挪威、丹麦、日本、一些南美国家以及美国的大多数州也采用这一制度。该登记制度具有以下特点：(1)登记为不动产权利变动对抗善意第三人的要件；(2)登记采取形式审查；(3)登记没有公信力； (4)以权利人为登记编排顺序；(5)登记物权的变动情况。

权利登记制度源于德国，故又称德国登记制度。它的的理论基础是成立要件主义，或称登记生效主义。该制度强制要求当事人必须进行登记，登记之前只能受到债权的保护，而不产生物权变动的效力。登记机关对当事人的登记申请进行实质性审查，并要建立产权转移变更制度，确认后才予以登记，登记机关对登记申请人并不颁发权属证书。除德国外，奥地利、荷兰、瑞士、捷克、埃及等国家也采用这一登记制度。该登记制度具有以下特点：(1)在当事人合意基础上的登记才发生不动产权利变动效力；(2)对登记申请进行实质审查；(3)登记具有公信力；(4)以不动产为登记编排顺序；(5)登记只记载不动产的现状态，而不记载变动状态。

托伦斯登记制度为澳大利亚托伦斯爵士所创，其理论基础是地券交付主义。它的基本特点是首先由政府进行一次土地总清理，将土地按照自然区域做成土，地登记簿，然后将土地的权利人对号入座。实行托仑斯登记制，政府并不强制当事人申请登记，而是由当事人自己决定，但是对于已经登记的不动产权利，在以后的转移和变更中，未经登记不发生效力。登记机关对当事人的登记申请进行实质性审查，对于必须进行公告的，还应当经过公告程序。托伦斯登记制与权利登记制基本相同，但也存在区别：实行托伦斯登记制时，登记机关除建立产籍外，还应当向产权人颁发不动产权利证书，以登记机关颁发的不动产权利证书代替交易当事人自行订立的契约。权属证书相当于队政府的信誉，来担保某一不动产权利的归属。除澳大利亚外，英国、加拿大、爱尔兰、菲律宾、泰国、美国的一小部分州及我国的香港和台湾地区均采用这一制度。托伦斯登记制被认为是世界上最好的登记制度。

我国现行的不动产权利登记制度部分吸收了上述三种登记制度的因素。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《担保法》第四十一条规定：以城市房地产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。《物权法》第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”因此，在我国部分登记属于对抗主义；部分登记属于权利生效主义。在实行登记时，登记机关在将不动产权利记载于登记簿的同时，发给不动产权利人权属证书。权利人有了权属证书以后，利害关系人只需查看权属证书的内容，而不一定要到登记机关查阅登记簿，从而方便了权利人及与之交易的第三人。登记是不动产公示的一种方式和制度；发证则是在登记的同时，登记机关发给权利人权利凭证，这种权利凭证仅证明登记机关有此一项权属状况的记载，它并不能流通，如房屋所有权转移并不能以当事人之间交付权属证书为准。登记的法律效力是来自登记机关的登记簿，如果权属证书的记载与登记簿不一致时，应当以登记簿的记载为准。登记行为的实质是通过登记取得效力或对抗力。

四、不动产登记的责任承担

在审判实践中，因所有权转移登记、用益物权转移登记及抵押权登记造成所有权、用益物权及抵押权丧失，受害人有权主张赔偿。但是，这种损害通常属于多因一果的损害后果。其赔偿首先应当确立损益相补原则，即受害人的损失无论向加害人主张还是向登记机关主张，只能获得一份补偿，不能同时向加害人和登记机关主张双份赔偿。在多因一果的法律关系中，加害人的民事责任与登记机关的赔偿责任应当存在先后顺序，一般而言，加害人承担第一顺序的责任，登记机关承担补充责任。

《物权法》在立法的过程中，普遍认为，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。但是，对于登记机构应当如何承担责任，存在不同观点。第一种观点认为因不动产登记机构漏登、误登造成他人损失的，应当由不动产登记机构赔偿：但不赞成适用《国家赔偿法》并由国家出资赔偿，而是设立不动产登记赔偿基金，在不动产登记业务中根据一定的标准收取一定的费用，纳入不动产登记赔偿基金，该基金只能用于不动产登记赔偿，不能挪作他用。第二种观点认为，考虑《国家赔偿法》的规定以及行政审判实践，登记机关应当依照该法的规定承担行政赔偿责任。显然，第二种观点认为在不动产登记机关的违法登记行为同民事侵权行为共同造成损害、后果的案件中，正确区分行政赔偿和民事赔偿是认定不动产登记机关承担何种赔偿责任的前提条件，只有弄清楚行政赔偿和民事赔偿的连接点才可能正确判断登记机关承担什么样的责任。

例如：银行甲与企业乙签订一份长期抵押贷款合，企业乙以房产作抵押物向银行甲贷款600万元，双方依法在房产登记部门对抵押物办理了抵押登记，领取了房屋他项权证，银行甲将600万元贷给企业乙。之后，企业丙以利害关系人的身份恶意向房产登已部门提出申请，主张自己是抵押房产的所有权人，要求撤销上述房屋他项权证。房产登记部门在没有严格审查的情况下，作出了注销原房屋他项权证的决定。银行甲不服该注销决定，提起行政诉讼，法院认定房产登记部门的注销决定违法并予以撤销。在案件审理中，借款人企业乙破产终结，银行甲的600万元债仅最终没有实现。该案中银行甲的权利补救问题涉及民事赔偿和行政赔偿。

实践中，对两种赔偿的衔接有几种不同的观点： 1．银行甲可以对企业丙提起民事诉讼，要求企业丙承担因恶意申请撤销而给自己造成的损害后果；2．银行甲可以对房产登记部门提起行政赔偿之诉，要求其承担因违法注销房屋他项权证而给自己造成的损害后果；3．如果银行甲要求法院撤销房产登记部门作出的庄销房屋他项权证的诉讼请求没有得到法院的支持时，银行甲仍可以对房产登记部门提起行政赔偿诉讼，要求其承担因错误颁发房屋他项权证而给自己造成的损害后果。笔者认为，银行甲可以同时要求民事和行政赔偿。受害主体在提起不动产登记行政赔偿之前，已就民事纠纷提起民事诉讼并胜诉，但由于败诉方缺乏清偿能力而使损失未能获得实际赔偿时，受害者还能否提起行政赔偿?各家观点也不尽相同，有认为法院已经作出了侵权的民事主体承担民事责任的判决，从而视为当事人的权利已经受到保护，只不过暂时无法执行到位，因而不能简单地将这种风险转移给国家机关；还有人主张不动产登记机关只赔偿登记费。笔者认为权利的救济不仅在程序上，而且在实体上；不仅是可能性，而且是现实性。因此，在这种情况下，不应以已经过民事诉讼处理为由剥夺当事人提出行政赔偿的诉权，在实体上应当由不动产登记机关承担因民事主体不能或暂时不能赔偿部分的赔偿责任，当然，不动产登记机关在承担行政赔偿责任之后，可以向民事责任主体追偿。笔者更加主张在行政赔偿诉讼中，以加害人为第三人，判决第三人承担第一位的赔偿责任，登记机关承担补充赔偿责任。只有这样才能让国民感到责任政府的强大后盾。

五、不动产登记行政侵权赔偿责任种类的判断

(一)有关责任种类认定的分歧

不动产物权的丧失涉及物权变动的原因及不动产登记，物权变动原因的常态为民事行为，不动产登记为行政行为。因此，在审判实践中会出现行政民事混合侵权赔偿案件。不动产登记机关究竟在什么时候、什么情况下承担赔偿责任?承担赔偿责任的范围有多大?承担的是何种性质的责任?《物权法》和司法解释未作出明确规定，学术界存有如下几种观点：

1．连带责任原则。该种观点认为当事人提出赔偿请求时，由登记机关先赔偿全部损失，然后登记机关再向民事侵权行为人追偿其所应当承担的份额，可以称为连带责任。由于不动产登记机关的行政赔偿有国家赔偿金作为保障，因此这种做法有利于切实保护受害当事人的合法权益。但是，它并没有解决登记机关和民事侵权人的责任分担问题，而且登记机关向民事侵权行为人追偿缺乏相应的制度保障。《国家赔偿法》只规定了“赔偿义务机关代表国家向赔偿请求人支付赔偿费用后，可以责令负有故意或重大过失的公务员、受委托的组织或个人负担部分或全部赔偿费用”，但未对民事侵权共同加害人的追偿予以规定。《物权法》第二十一条规定了追偿机制，具有前瞻性，而在审判实践中，诉讼法难以解决这种追偿的程序问题。显然，《国家赔偿法》、《行政诉讼法》对此类问题的规定已经滞后于现实。

2。份额责任原则。法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机关应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定，在确定赔偿的数额时，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机关在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机关及其工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机关具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。但是，这一制度将登记机关应承担的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏较为详尽的法律依据，而且法院的自由裁量权过大，势必增加社会对法院裁判的压力，在目前司法公信力权威性不高的情况下，法院难以胜任如此众望。

3．补充赔偿责任原则。受害人优先通过其它途径获得赔偿，在穷尽其它求偿手段均无法获得实际赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机关承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼；或者说受害人虽然可以同时启动民事和行政诉讼，但是只有在民事判决不能完全被执行的情况下，才可以执行行政判决。此种方式的处理，对行政诉讼起诉期限提出了挑战：历经民事诉讼救济之后，已经超过行政赔偿诉讼起诉期限。为了解决这一程序问题，在现行的法律框架之下，笔者设计两种方案：其一，受害人可以同时提起民事诉讼和行政赔偿诉讼，在民事诉讼中先中止行政赔偿诉讼。其二，以不动产登记机关为被告，以民事侵权人为第三人提起行政赔偿诉讼，法院可以直接判决民事侵权人承担直接赔偿责任，不动产登记机关承担补充赔偿责任。相比之下，后一种方案更加符合诉讼经济原则。

(二)不动产登记机关责任种类的认定

不动产登记机关承担赔偿责任一般出现在民事行为引起物权变动的情形，也是《物权法》所关注的常态。笔者认为，在不动产登记行政侵权赔偿中确定登记机关所应当承担责任的种类和性质时应当综合考虑以下因素：

1．国家赔偿就其制度本质而言，是一种最终的救济制度，国家并不十分富裕，财力也是有限的，所以《国家赔偿法》规定了严格的国家赔偿责任范围，只有受害人在通过其他途径都无法获得救济时，才能通过国家赔偿的方式获得赔偿。为此，在立法上，申请国家赔偿的程序也最为严格，赔偿的条件最为苛刻，赔偿的范围也最为狭窄；但同时国家赔偿也是最有保障的，责任政府及其公共财政是国家赔偿的强大后盾。受害人遭受侵害的权益如果已经通过其他途径获得补救时，就不能再通过国家赔偿途径，请求错误登记的行政机关予以赔偿，否则就会出现同一权利多次补救的情况(损益相补作为侵权法理论的基本原则，不动产物权侵害赔偿也应当遵循此原则)。

2．在民事侵权和错误登记行为造成的损害后果竞合、并且两个损害赔偿请求所要求实现的目的完全相同的时候，这两个损害赔偿请求权发生竞合。这种请求权竞合与一般的侵权责任竞合不同，二者不是一般的选择关系，也不是连带责任，即受害人应选择其中一个请求权向其中一个加害人求偿，如果这个加害人履行了全部赔偿义务，则该侵权行为发生的其他请求权消灭；如果这个损害赔偿请求权只履行了部分，或者完全没有履行，则受害人就剩余的没有得到赔偿的那一部分损失，对其余加害人享有求偿权，以实现自己的全部损害赔偿请求权。它同连带责任存在区别：连带责任是共同侵权行为的共同加害人应当承担的责任形式。数个行为人由于共同过错而共同实施侵权行为造成受害人的损害时，数个行为人构成共同加害人，应当承担连带责任；在其内部，由各个共同加害人按照过错程度承担适当的份额；对外则连带承担，补充责任是穷尽其他救济后再进入行政赔偿的责任承担。

总之，在错误登记行为和民事侵权共同导致损害后果发生的情况下，应当注意区分第一位责任和补充责任。鉴于国家赔偿制度是一种最终的也是最窄的救济制度，登记机关应当承担的是补充赔偿责任。因此笔者认为当损害发生时，受害人可以同时提起民事诉讼和行政赔偿诉讼，在民事诉讼中法院先中止行政赔偿诉讼。也可以以不动产登记机关为被告，以民事侵权人为第三人提起行政赔偿诉讼，法院可以直接判决民事侵权人承担直接赔偿责任，不动产登记机关承担补充赔偿责任。当然，也可能存在连带责任和份额责任，例如登记机关工作人员和加害人恶意串通造成损失的，承担连带责任；原告自身存在重大过错的，承担份额责任。

六、结语

《物权法》第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”其为制定《不动产登记法》留下伏笔。笔者建议尽快制定《不动产登记法》，以房屋登记机构为基础，组建独立的不动产登记机构，吸收其他不动产登记机构的人员，优化不动产登记机构人力资源，将房屋、国土资源、林业、土地承包等登记机构合并为一。除此之外，还应完善国家赔偿制度、国家追偿制度、政府信息共享和公开制度、不动产登记经费制度，建立不动产登记人员资格考试制度等配套制度。

中国房地产 王达 于静